ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS – MAIS UM AVANÇO NA DISCUSSÃO – O ENTENDIMENTO JUDICIAL SEGUE COM UM BALANÇO FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE

  • De:Roger Felisbino
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ICMS DESTACADOO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4º REGIÃO ENTENDEU QUE, PARA A DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E DA COFINS, DEVE SER CONSIDERADO O VALOR DO ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL, E NÃO O QUE FOI EFETIVAMENTE RECOLHIDO AOS COFRES PÚBLICOS.

No dia 17 de janeiro de 2019, a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região em julgamento ampliado, deu mais um passo favorável aos contribuintes no que se refere ao entendimento do Supremo Tribunal Federal de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. Ou seja, o valor a ser questionado é ainda maior.

O STF, quando do julgamento da questão constitucional controvertida (TEMA 69) definiu que o ICMS não corresponde ao conceito de faturamento e que, portanto, não deveria compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Para ilustrar, segundo o STF, no caso da emissão de uma nota fiscal cujo valor de ICMS destacado é de R$ 17,00 e o valor efetivamente recolhido de R$ 7,00, o valor a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS seria de R$ 17,00.

A discussão havia tomado novos contornos quando a Receita Federal, ciente do entendimento da corte suprema, publicou a Solução de Consulta interna Cosit 13, tentando restringir o entendimento do STF sobre exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins.

Naquele caso, a Receita Federal considerou que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do não seria o incidente na operação como um todo, mas o efetivamente pago pelo contribuinte, após o aproveitamento dos créditos de ICMS das operações anteriores. No exemplo acima, desse modo, o valor a ser excluído seria de apenas R$ 7,00.

Após este posicionamento, muitos contribuintes buscaram o judiciário visando a apreciação da ilegalidade de tal cobrança, pois o ICMS, em sua totalidade, não diz respeito ao conceito de faturamento, devendo seu valor integral ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS e não apenas a parte recolhida após a tomada de créditos.

Ainda que latente tal divergência, os tribunais vinham se manifestando, predominantemente, de forma favorável aos empresários, no sentido de que o ICMS a ser excluído seria o incidente na operação, e não o destacado.

A recente decisão da 2ª Turma do STJ (5013847­79.2017.4.04.7100/RS) veio, então, para corroborar o entendimento dos tribunais e sinalizar à Receita Federal de que, felizmente, a questão constitucional controvertida (TEMA 69) deve ser interpretada nos moldes do Acordão do STF e que para a definição da base de cálculo de PIS e da COFINS, deve ser considerado o valor do ICMS destacado na nota fiscal, e não o que foi efetivamente recolhido.


Por Roger Felisbino, advogado – OAB/SC 49.535, sócio do escritório Olimpierri Mallmann Advogados e pós-graduando em Direito Tributário.

Publicado em: Direito Tributário

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